올해 왠지..

형법이 한번 나올 것 같은 느낌임

시간들여 공부한다는건 너무 무모한 짓이니까 화장실에서 똥싸면서 읽기 좋은 글을 소개함

안나오면 말고

위전착(위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오) 

범죄의 성립요건에는 ①구성요건의 해당성, ②위법성, ③책임이 있는데, 이 때 범죄행위에는 인식과 사실이 다른 '착오'가 발생할 가능성이 존재한다. 그런데 구성요건 뿐 아니라 위법성에도 착오가 발생할 수 있으며 이때는 위법성의 인식이 결여되었다고 보아 형법 제16조(법률의 착오)에 의하여 책임조각사유로 인정될 수 있다.

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(허용구성요건의 착오)란 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 실제로 존재하지 아니함에도 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위로 나아간 경우를 말한다. 즉 이는 '법 규정 자체'에는 착오가 없고, 다만 위법성조각사유의 전제가 되는 '사실'에 대해서 착오가 있는 경우를 의미하게 된다.

[판례] 복싱클럽 회원이 등록 취소 과정에서의 관장의 언행에 항의하기 위하여 찾아왔는데, 회원과 관장의 몸싸움 과정에서 회원이 주머니에서 소형 물체를 꺼내 움켜쥐자 코치가 이를 억지로 피면서 4주의 골절상을 가하였다고 하더라도, 코치에게 위전착이 인정되어 정당행위가 성립한다(대판 2023. 11. 2. 2023도10768).

자세한 내용은 다음의 링크를 참조하여라: https://dms.donga.ac.kr/bbs/lawlab/2258/36598/download.do

꺼라위키에도 위전착이라고 치면 설명 잘 되어 있음

출처: 대법원 판례공보

정범 없는 공범

교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 한다.

[사건개요]

갑은 5층 건물을 건축하여 관리하고 있는데, A는 5층에서 가족과 함께 임시로 거주하고 있다. 갑은 퇴거를 요구하였으나 받아들여지지 않자, A의 가족을 내쫓을 목적으로 아들인 을에게 5층 현관문에 설치된 도어락의 비밀번호 변경을 지시하고, 을은 이를 이행하였다. 검사는 갑을 A의 점유의 목적이 된 자기의 물건에 대한 권리행사방해 교사로 기소하였다. 제1심은 도어락이 건물에 부합되어 갑 소유의 독립된 물건에 해당하지 않는다는 이유로 무죄로 판단하였으나, 제2심은 도어락이 갑 소유의 물건으로서 '자기의 물건'에 해당한다는 이유로 유죄를 인정하였다. 갑이 상고하였다.

[판례]

형법 제323조의 권리행사방해죄는 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다(대판 2022. 9. 15. 2022도5827).

이 사건에서 을은 자기의 물건이 아닌 이상 권리행사방해죄가 성립할 수 없고, 정범인 을의 권리행사방해죄가 인정되지 않는 이상 교사자인 갑에 대하여 권리행사방해교사죄도 성립할 수 없다.

출처: 고려대학교 법학전문대학원 이주원 교수

적극적 방법과 소극적 방법

'거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보상을 받은 행위'는 적극적인 방법을 활용하는 것을 말한다.

[판례] 국가유공자의 배우자가 타인과 혼인하여 더 이상 보상을 받지 못하게 되었음에도 신고의무를 해태하여 계속해서 보상을 받았더라도, 이는 적극적인 방법이 아니므로 위에 해당하지 않는다(대판 2024. 1. 11. 2020도17666).

-> 적극적인 방법으로 한정하는 법리적 해석은 부당하지 않은가? 소극적인 방법도 포함되어야 한다고 본다.

출처: 대법원 판례공보

유추해석금지의 원칙(문언을 넘어선 해석)

처벌의 필요성이 있다는 이유만으로 문언의 가능한 의미를 넘어서는 지나친 확장해석은 허용될 수 없으며, 따로 명시적인 처벌 규정이 없음에도 이를 포함시키는 것은 유추해석금지 원칙에 위배된다.

[사건개요] 

어린이집 운영자인 갑은 원아 A(5세)의 부모로부터 ‘담임교사가 A를 방치한 것 같으니, 어린이집에 설치된 폐쇄회로 텔레비전의 녹화영상을 보여달라’는 요청을 받자, CCTV 수리업자에게 그 영상정보가 녹화·저장된 저장장치(하드디스크)를 교체·은닉하도록 하여 그 영상정보가 전부 삭제되도록 하였다. 검사는 갑을 영유아보육법위반죄로 기소하였다.

구 영유아보육법 제15조의5 제3항

어린이집을 설치·운영하는 자는 제15조의4 제1항의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다.

구 영유아보육법 제54조 제3항 

제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

[판례] 

대법원은 “여기서 처벌의 대상이 되는 자 중 ‘영상정보를 훼손당한 자’란 어린이집을 설치·운영하는 자로서 구 영유아보육법 제15조의5 제3항에서 정한 폐쇄회로 영상정보에 대한 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않았고 그로 인해 영상정보를 훼손당한 자를 뜻한다. 영상정보를 삭제·은닉 등의 방법으로 직접 훼손하는 행위를 한 자는 위 규정의 처벌대상이 아니고 행위자가 어린이집을 설치·운영하는 자라고 해도 마찬가지이다(대판 2022. 3. 17. 2019도9044).”라고 하여, 본 사건의 원심판결(유죄)을 파기환송하였다.

형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 ‘문언의 가능한 의미’를 벗어나 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋난다. ‘당한 자’라는 문언은 타인이 어떠한 행위를 하여 그로부터 위해 등을 입은 것을 뜻하고, 스스로 어떠한 행위를 한 자를 포함하는 개념이 아니다. 따라서 여기서 ‘훼손당한 자’는 스스로 훼손 행위를 한 자가 아니라 ‘타인의 훼손 행위에 의해 위해 등을 입은 자’로 해석된다. 그 영상정보를 직접 훼손한 자도 ‘영상정보를 훼손당한 자’에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 가능한 범위를 벗어나는 것이 된다.

[평석]

물론 안전성 확보의무를 위반하여 훼손당한 자보다 적극적으로 훼손한 자의 비난가능성이 더욱 큰 것은 사실이다. 이 사건 이후로 영유아보육법의 개정에 대한 논의가 있었고 2023. 8. 8. 개정되어 제15조의5제5항에 '누구든지 이 법의 규정에 따르지 아니하고는 제15조의4제1항의 영상정보를 유출, 변조, 훼손 또는 멸실하는 행위를 하여서는 아니 된다'는 규정이 신설되었다.

출처: 고려대학교 법학전문대학원 이주원 교수

침해의 현재성

형법 제21조 제1항의 정당방위에서 침해의 현재성이란 침해가 목전에 임박하거나 현재 존재하거나 여전히 계속되어 아직 종료되지 않은 것을 의미한다. 대법원은 정당방위가 구성요건적 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 주목하여 현재성 요건을 대체로 엄격하게 제한해 왔다.

이러한 실무적 태도에 현재성 요건을 완화해야 한다는 비판이 꾸준히 제기되어 왔다. 현재성이란 피해자의 입장에서 그 침해상황의 종료를 기준으로 해석해야 하는 것이지, 가해자의 관점에서 그 침해행위의 종료를 기준으로 이해할 것은 아니다.

[판례] 이때 '침해의 현재성'이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다(대판 2023. 4. 27. 2020도6874).

출처: 대법원 판례공보