독서력강화플랜- 법학 지식의 집대성

안녕하세요 독서 칼럼 쓰는 타르코프스키입니다.

법학 분야에는 다른 학문들과는 다소 다른 독특한 참고문헌이 있는데, 바로 '주석서'입니다. 한국사법행정학회, 온주(ONJU), 한국증권법학회, 노동법실무연구회 등의 출판물이 대표적입니다. 미국에서는 ALR, CJS, AmJur, ULA 등이 널리 읽힌다고 합니다.

실제로 다수 주석서에는 전현직 대법관들이 주요 편집자로 참여하고, 재판실무에서도 신뢰할만한 지침으로 통용될 정도로 중요성을 인정받고 있습니다. 실무적인 주제들도 많지만, 복잡다기한 이론에 관해서도 상당히 정갈하게 정리되어 있기 때문에 이론을 접하기에 상당히 좋은 출발점이 됩니다. 

예컨대, 형법에서 말하는 '위법성'에 관한 주석서의 설명을 아래와 같이 요약해볼 수 있습니다.

위법성(Rechtswidrigkeit)의 개념은 다양한 법체계에서 범죄행위를 정의하고 평가하는 데 있어 중요한 역할을 한다. 위법성은 범죄구성요건에 해당하는 행위가 기본적으로 전체 법체계, 즉 형법 및 민법과 같은 성문법과 관습법, 사회적 규범 등의 불문법을 포함하는 법질서 내에서 허용되지 않는다는 것을 의미한다. 이 맥락에서 범죄구성요건에 해당하면 행위는 위법한 것으로 추정되며, 정당방위나 긴급피난 같은 정당화 사유가 있을 때만 이 추정이 깨진다. 위법성과 범죄구성요건해당성을 구분하는 논의에서, 범죄구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법하다는 견해가 일반적이다. 여기서 행동의 위법성이 정당화 사유의 존재 여부에 따라 결정되므로, 정당화 사유가 없는 경우 위법성이 인정된다. 위법성과 책임은 구별되는데, 위법성은 행위에 대한 객관적 판단인 반면, 책임은 행위자의 주관적 상황에 대한 평가를 포함한다. 또한, 위법성은 불법(Unrecht)과 구별되어 사용되며, 위법성은 법질서와 충돌하는 관계를 의미하고 불법은 그 관계의 본질적 측면을 나타낸다. 예를 들어, 살인과 상해 모두 위법하지만, 살인은 상해보다 불법의 정도가 더 크다고 평가된다. 형식적으로 위법성은 법의 규범적 명령에 반하는 것으로 보고, 실질적으로는 법익의 침해를 포함할 수 있다. 실질적 위법성론은 구성요건의 판단을 고려하는 데 장점이 있으며, 가벌적 위법성론은 범죄행위의 심각성을 고려해 처벌의 필요성을 평가하는 데 장점이 있다. 그러나 우리나라에서는 가벌적 위법성론의 필요성이 적다고 보며, 경미한 법익침해의 경우 선고유예 등의 제도를 통해 해결할 수 있다.

[주석 형법 / 편집대표 : 박상옥, 김대휘 / 한국사법행정학회 / 발간연도 : 2020.03 (제3판), pp.469-474.] 참조

Q. 

1. 형법과 민법 모두 위법성의 개념을 포괄하고 있으며, 법체계에서 위법한 행위는 기본적으로 모든 법질서 내에서 허용되지 않는다. (합당함)

2. 정당방위나 긴급피난 등의 정당화 사유가 없으면 범죄구성요건에 해당하는 행위는 위법성이 인정되어 처벌받을 수 있다. (합당함)

3. 위법성은 행위자의 주관적 상황에 대한 평가를 포함하며, 정당화 사유 없이도 예외적으로 인정될 수 있다. (합당하지 않음)

4. 살인보다 상해가 더 불법의 정도가 크다고 평가되며, 이는 위법성의 개념에 직접적으로 반영된다. (합당하지 않음)

회사법에서 말하는 '법인격 부인론'에 관한 주석서의 설명은 아래와 같이 요약해볼 수 있습니다.

법인격부인론, 종종 '법인의 베일을 뚫기'(piercing the corporate veil)라고도 지칭되는 이론은, 회사의 독립적인 법인격을 인정하는 것이 부적절하고 불공정한 경우에 그 법인격을 부인하는 중요한 원리이다. 이 원리는 미국 판례법에서 기원을 찾지만, 이제는 영국, 독일, 일본 등 여러 법제에서 인정되고 있다. 즉, 이 원리는 회사를 독립된 법적 실체로 보는 것을 거부하여 회사채권자가 주주들에게 직접 책임을 물을 수 있게 한다. 다양한 법적 메커니즘이 회사의 법인격 남용을 막기 위해 존재하며, 여기에는 최소 자본 요건의 설정, 불법적인 목적으로 설립된 회사의 해산 명령 등이 포함된다. 그러나 이와 같은 예방적 조치들은 종종 한계를 드러내어, 과거의 특정 악용 사례에 대한 제한적 적용을 통해 책임을 명확히 하는 것이 필요하다. 특히, 주식회사의 경우 주주의 유한 책임과 소유와 경영의 분리가 명확히 구분되어 있어, 법인격부인론이 더 필요하고 유용하다. 미국의 주요 판례와 이론적 근거들은 법인격이 법적 의무 회피를 용이하게 하여 신의칙과 금반언(에스토펠, estoppel) 원칙을 위반하는 경우 법인격을 부인할 수 있는 상황을 강조한다. 영국에서도 대리이론이나 회사가 단순한 위장, 가면에 불과한 상황을 강조하는 판례가 다수를 차지한다. 독일의 투시이론(Durchgriffslehre)과 유사하게, 일본의 접근법은 엄격한 법적 형식주의보다는 실질적이고 공정한 고려를 중심으로 한다. 한국 또한 신의칙과 권리 남용 금지 원칙에 기초하여 법인격부인론을 받아들여 왔으며, 여러 주요 판례에서 법인격을 부인하여 회사 구조의 남용을 방지하였다. 결과적으로, 법인격부인론은 정의와 형평을 유지하기 위한 필수적인 법적 도구로, 기업 구조를 악용하여 책임을 회피하려는 시도를 저지하는 역할을 한다.

[주석 상법 / 편집대표 : 권순일 / 한국사법행정학회 / 발간연도 : 2021.06 (제6판), pp.159-166.] 참조

Q.

1. 미국 판례법에서 시작된 법인격부인론은 이제 여러 국제 법제의 중요한 원리로 자리 잡았으며, 법적 의무 회피를 방지하고 정의와 형평을 유지하려는 목적을 가지고 있다. (합당한 추론)

2. 영국에서는 법인격부인론이 대리이론을 바탕으로, 단순히 법적 형식이 아니라 실질적인 책임을 물을 수 있는 구조를 강조하는 판례가 다수를 차지하고 있다. (합당한 추론)

3. 최소 자본 요건의 설정과 불법 목적 회사의 해산 명령은 미국 법제에서만 인정되는 예방적 조치들로, 다른 국제 법제에서는 별다른 지지를 받지 못하고 있다. (합당하지 않은 추론)

4. 한국의 법인격부인론은 신의칙과 금반언 원칙에 기초하여 채택되었으며, 이는 독일의 투시이론(Durchgriffslehre)과 유사하게 엄격한 법적 형식주의를 따르는 접근법이다. (합당하지 않은 추론)

노동법의 특수성과 역사에 관한 주석서의 설명은 아래와 같이 요약해볼 수 있습니다.

노동법(Arbeitsrecht)이란 용어는 제1차 세계대전 말엽부터 통용되기 시작하여, 1919년 바이마르 헌법에 도입됨으로써 법률 개념으로 확립되었다. 독일 노동법의 기초를 마련한 휴고 진쯔하이머는 다양한 노동 관계를 규율하는 통일된 법 체계를 설계하였으며, 이를 통해 종속노동을 물질적 요소와 노동자를 인적 요소로 정의하였다. 이 종속노동은 법적 권력 관계에 의한 노동 제공을 의미하며, 계약적 성격보다는 권력적 성격이 강하고, 개별적이기보다는 협력적 성격을 지닌다. 학계에서는 주로 종속노동론을 근간으로 노동법을 이해하고 있으며, 이는 자본주의 체제에서 본질적이고 구조적인 특성으로 파악된다. 따라서 노동법에 대한 접근은 기존의 시민법과 구별되는 독자적인 법적 시각을 요구한다. 종속노동 개념은 체계적인 노동법 학문의 중심을 이루며, 이를 통해 노동법이 노동자의 생존 보장 및 인권 추구를 목표로 하는 법체계로 이해된다. 근로자의 기본적 권리 보호와 실질적 평등 도모를 위해 설정된 법 규정은 노동법의 중요한 요소로 자리 잡고 있다. 현대적 시각에서는 노동시장의 변화와 기술 혁신을 반영하여 노동법의 유연성과 효과성을 연구하고 있으며, 이는 국가 규제와 다양한 고용 형태를 고려하는 법체계의 필요성을 제기한다. 노동법의 규율 방식은 최저 기준 설정과 노동 단결권 보장 측면에서 사용자와 노동자 간의 실질적 대등성을 확보하려는 기능을 수행한다. 최근에는 근로자의 자율성 및 자기결정을 중시하는 담론이 활발하게 이루어지고 있으며, 현대 사회 요구에 부응하는 방향으로 변화하는 노동법의 독자성을 인정하고자 하는 논의가 지속되고 있다. 결국 노동법은 자본주의 체제 내에서 노동자의 권익을 보호하고 공정한 노동 조건을 마련하는 것에 그 주된 목적이 있다고 할 수 있다. 

[온주 근로기준법 / 노동법실무연구회 발간 / 발간연도: 2024 / 제1장 전주 [근로기준법] 서론] 참조

Q.

1. 노동법은 제1차 세계대전 말엽부터 통용되기 시작하여 1919년 바이마르 헌법에 도입되면서 법률 개념으로 확립되었으며, 이는 독일 노동법의 기초를 마련한 휴고 진쯔하이머에 의해 종속노동의 개념이 정립되었다. (합당함)

2. 근로자의 기본적 권리를 보호하고 실질적 평등을 도모하기 위해 노동법은 사용자와 노동자 간의 실질적 대등성을 확보하기 위한 다양한 법적 규정을 설정하고 있으며, 이러한 규율 방식은 최저 기준 설정과 노동 단결권 보장 측면에서 중요하다. (합당함)

3. 독일 노동법은 초기부터 주로 기술 혁신과 관련된 문제들을 해결하기 위해 형성되었으며, 이는 노동자의 자율성과 자기결정을 강조하는 현대적 담론과도 맞물려 있다. (합당하지 않음)

4. 노동법은 주로 계약적 성격을 지니며 개별적 노동 관계를 다루는 법체계로, 이는 시민법과 동일한 시각에서 접근해야 하는 주요한 법률이다. (합당하지 않음)

미국의 권력분립 원칙에 대해서는 백과사전을 참조해 아래와 같이 해설해 볼 수 있습니다.

미국 헌법 하에서의 외교 정책의 정교함은 헌법 해석, 역사적 전례, 정부 각 부처 간의 임무 분담 등 다양한 요소의 복합적인 상호작용에 의해 특징지어진다. 원초적인 이해와 관습적 실천에 의존하면서, 헌법적으로 외교 정책은 권력 분립의 원칙에 따라 입법부, 행정부 그리고 사법부가 각각 독자적 역할을 수행한다. 입법부는 외국과의 상업을 규제하고, 전쟁을 선포하며, 군대의 조직과 지원, 그리고 육지와 해상에서의 전리품 규정을 제정할 권한을 부여받았다. 반면, 대통령은 군 통수권자로서 상원의 동의를 얻어 조약을 체결하고, 대사를 임명하며, 대사 접수를 통해 외국 정부를 인정하는 권한을 부여받는다. 그러나 헌법 자체는 이러한 권한에 대한 명확한 지침을 거의 제공하지 않기 때문에, 학자들과 법관들은 200년에 걸친 역사적 관례와 '원초적 이해'에 의존하게 된다. 역사적으로 대통령과 의회는 조약의 종료나 명시적 의회의 승인 없이 군사 행동을 하는 경우 등 불확실한 상황에서 권한의 적용을 두고 갈등을 겪어왔다. 대법원의 판례는 이러한 헌법적 권한을 해석하는 데 중요한 역할을 하며, "Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer" 사건은 현대의 상황에서 창시자들의 의도를 어떻게 해석할지를 강조한다. 또한, 9/11 사건 이후의 미국 대응과 글로벌 정치 역학은 헌법적 풍경을 더욱 복잡하게 만들었으며, 연방 행위자들은 진화하는 국제 맥락에 적응해야 했다. 이러한 복잡성은 행정부의 광범위한 '외교 권한'(foreign affairs powers)을 주장하는 논쟁적인 주장과 왕권적 특권 왕조에서 비롯된 대통령 권한을 확인한 "Curtiss-Wright"와 같은 판결로 이어졌다. 그럼에도 불구하고, 국제적 의무의 국내 통합과 명시적 의회 비인가 군사 작전의 헌법적 정당성 등 논란이 되는 문제는 계속해서 법적 및 학문적 논쟁을 불러일으키고 있다. 결과적으로, 헌법 하에서의 미국 외교 정책은 본질적인 모호성, 역사적 축적, 그리고 입법부와 행정부 사이의 지속적인 권력 균형의 복잡한 조화를 반영한다.

[Flaherty, M. (2019, October 30). The Constitution of the United States and Foreign Relations. Oxford Research Encyclopedia of American History.] 참조.

Q.

1. "미국 헌법 하에서 입법부는 외국과의 상업을 규제하고, 전쟁을 선포하며, 군대를 조직하는데 중추적인 역할을 담당하며, 이는 권력 분립의 원칙에 따른 것이다." (합당)

2. "9/11 사건 이후의 미국 대응은 헌법적 권한의 해석을 더욱 복잡하게 만들며, 이는 연방 행위자들이 변하는 국제 환경에 적응할 필요가 증가했음을 의미한다." (합당)

3. "대법원의 판례인 'Curtiss-Wright' 사건은 대통령이 상원의 승인 없이 조약을 종료할 수 있도록 한 권한을 확인했다." (합당하지 않음)

4.  미국 대통령은 상원의 동의를 얻어 군 통수권자로서 외국에 대한 상업적 규제를 직접 관장할 권한이 있다. (합당하지 않음)

법학 지문 독서에서 주의해야 할 점을 고르라고 하면, 사실 다른 텍스트와 별로 다르지 않다고 답할 것 같습니다. 아래 팁을 활용하되, 결국 지식의 지도, Know-where를 더 세밀하고 체계적으로 만드는 것이 독서의 속도와 정확도 향상에 있어서 가장 중요하다고 생각합니다. 

• 사전 지식 갖추기와 용어 이해하기: 법률 용어와 기본 개념을 미리 학습하세요. 법률 용어사전을 활용하고, 모르는 용어는 즉시 찾아보며 읽습니다. ex) 정당방위, 대상청구권, 기본권, 사해행위, 법인격, 표현대리 등. 
• 구조 파악하기 (요건과 효과 구분): 전체적인 논리 구조, 특히 '요건'과 '효과'를 명확히 구분하여 이해하세요. 주요 논점, 근거, 결론 등을 체계적으로 정리해 보세요. ex) 민법상 매매계약을 공부할 때, '요건'(당사자의 합의, 목적물, 가격)과 '효과'(소유권 이전, 대금 지급 의무)를 명확히 구분하여 정리합니다. 
• 입법 취지 고려하기: 해당 법률이나 조항의 입법 취지를 생각해보세요. 이 법이 어떤 사회적 문제를 해결하고자 하는지 고민해보면 내용 이해에 도움이 됩니다. ex) 근로기준법상 유리의 원칙을 공부할 때, 이 법이 근로자의 최저기준 보장을 위해 만들어졌음을 고려하며 내용을 이해합니다 
• 구체적인 사례 떠올리기: 법조문이나 이론을 읽으면서 실제 생활에서 적용될 수 있는 구체적인 사례를 떠올려보세요. 이는 추상적인 법 개념을 현실에 연결시켜 이해를 돕습니다. ex) 법인격 부인론을 공부할 때, 컬트 종교단체의 절대적 지배자가 배후자로 존재하는 상황을 상상하며 내용을 이해합니다.
• 요약 및 정리하기: 읽은 내용을 자신의 말로 요약해보세요. 요건, 효과, 입법 취지, 그리고 떠올린 구체적 사례를 중심으로 정리하면 더욱 효과적입니다. 이해가 어려운 부분은 별도로 표시해두세요. ex) 계약법의 '착오', '사기', '제한능력'에 관한 조항을 공부한 후, 계약의 쌍방은 일종의 보드게임에서 공격-방어 카드를 가진다고 이해합니다.

다음 글에서는 철학 지문을 함께 읽어보겠습니다.