[사시출신이 알려주는] 독서, 논술, 사탐 "모든 법 지문"의 기초배경지식! 최소한 이것만은 알고 독서 지문 공부합시다 #2
게시글 주소: https://iu.orbi.kr/00031213455
안녕하세요.
장마가 지속되는 서울 하늘이네요.
이럴수록 감정을 잘 다스려 이성의 영역인 수능 공부로 잘 승화 시키셨으면 합니다.
파토즈의 로고스화라고 할까요.
1부 글 내용 : https://orbi.kr/00031186527
1부에서 이어...
(로크 : 사유재산을 보호하는 사회계약) 홉스와 달리 로크는 자연 상태에서도 인간은 이성적이고 평화로운 존재였다고 생각합니다.
아마도 계몽주의의 영향을 더 많이 받은 후세대( 1632~1704)이기 때문인지 인간의 이성에 대한 더 강한 신뢰를 드러냅니다.
로크에게 가장 중요한 issue는 ‘사유재산권’이었습니다.
인간은 자연 상태의 자연산물에 노동을 부가하여 자기 재산권으로 귀속시키는데,
이렇게 형성된 사유재산을 자연 상태보다 더 안정적으로 보호하기 위한 자신의 실리적 필요에 의해 사회계약을 체결한다고 봅니다.
자연상태에서는 사람들 간에 재산 관련 분쟁이 일어날 수 있으므로 이를 제도적으로 해결할 법률과 이를 집행할 재판관이 필요하므로 이를 정하는 사회계약을 체결한다는 논리죠.
로크는 재산권 보호의 필요성에 기반하여 사회계약을 체결한 것이므로 사회계약에 의해 위탁된 권력은 오직 시민들의 재산을 안전하게 보호하기 위해서만 행사되어야 한다고 주장했습니다.
권력이 정당한지 그 행사가 적정한지 판단하는 문제를 개인의 사유재산권에서 찾은 로크는 다수결의 원리에 따라 의회를 운영하고 개인들의 사적 소유권을 보장하는 법률을 만들어서 자유로운 개인의 자유와 재산 및 생명을 보호해야 한다고 주장했습니다.
이렇듯 로크는 통치자에게 통치권 가운데 입법권과 집행권만을 넘겼을 뿐 주권을 양도한 것은 아니라고 주장합니다.
국가가 주권을 침해할 경우 저항권도 인정될 수 있다(생윤에서의 시민불복종)고 말합니다.
다만 지금 돌아보면 로크의 이론은 당시 영국 사회에서 5%도 되지 않았던 부르주아 계층만을 사회계약 체결 주체로 국한했다는 시대적 한계를 노출하죠.
(루소 : 정부는 시민 전체의 권리를 위임받아 법을 집행하라) 계몽주의 사상의 정점에 있던 루소(Jean Jacques Rousseau, 1712~1778)는 홉스 및 로크와 달리 주권을 양도한다는 생각 자체도 반대합니다.
그는 사회계약은 인간은 정치 공동체 전체와 개인 사이에 계약이라고 주장합니다.
그렇기 때문에 로크처럼 입법권 및 사법권만을 양도하는 계약이 아니라 자신들의 공동체에 자기의 권리를 전면적으로 양도하는 계약이라고 말하지요.
루소의 사회계약은 권력자와의 통치 계약이 아니라 공동체 전체와 그 구성원이 형성하는 결합 계약이라고 불리기도 합니다.
이것을 루소는 본능에서 정의로, 충동에서 의무로, 욕망에서 권리로 전환하는 것이라고 표현하죠.
이는 결국 자연적 자유를 포기하고 시민적 자유를 찾는 것이라고 요약됩니다. 이처럼 공동체에 자기의 권리를 전면적으로 양도한 사람들의 의지가 한데 모여진 것을 루소는 일반 의지(공동체 전체의 의지)라고 하고, 일반 의지에의 복종은 논리적으로 나의 의지에의 복종이 되는 것이죠.
나의 의지에 대한 복종에 있어서 저항권의 행사는 논리적 모순이 될 뿐이죠.
일반 의지의 행사가 주권이고 그 행사는 법으로 나타납니다.
그러므로 법을 정하는 권리는 한 사람이나 몇 사람의 통치자에게 있는 것이 아니라 일반 의지를 구성하는 시민 전체에게 있습니다.
‘법은 우리 자신의 일반 의지를 기록하는 것’이 되고 ‘사람들이 법을 지키면 그것은 자신의 의지를 지키는 것’이 되는 것이죠.
루소의 이런 사상은 우리 헌법 제1조 제 2항에 규정된 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”와 결을 같이하죠.
현대 헌법의 국민주권주의는 루소의 사회계약설에 의해 확립된 것이라고 할 수 있습니다.
사회계약론에 따르면 법은 주권자들이 스스로 계약을 맺고 권리를 위탁하여, 또는 권리를 모아서 세운 국가에 그 권력을 집행하는 도구로 작용하는 것이죠.
그렇기에도 계약에 참여한 개인 모두가 법의 지배를 받는다는 원칙인 법치주의(Rule by law)가 확립됩니다. 세워집니다.
법은 권력을 집행하기 위한 도구라는 기능과, 법에 의하지 아니한 개인의 권리 침해는 용납하지 않는다는 원리가 되기도 하지요.
공권력 행사의 방법적 수단이라는 기능과 공권력 행사의 한계의 원리가 상존하는 것입니다. 서양의 역사는 투쟁의 역사였습니다.
왕과의 관계에서 수많은 투쟁을 통해 계약이라는 개념을 통해 통치의 정당성을 부여한 사회계약론에서의 사회계약 행사 방식이 바로 법이라고 할 수 있습니다.
투쟁의 산물인 법에 대한 서양사람들의 관념은 매우 철학적이라고 할 수 있습니다.
미국에서 Police Line 앞에서 그 누구의 예외도 없음을 보여주는 것은 바로 홉스 로크 루소에 의해 자신들 스스로 합의, 계약, 위탁(양도)의 과정으로 그 지배를 약속했기 때문이죠.
그러한 역사가 없었던 우리에게 법에 대한 인식과는 사뭇 다른 관념 체계입니다.
그렇기에 우리나라에는 국민의 ‘법감정’이라는 표현이 판결문에도 종종 등장합니다.(다른 나라에는 없는 표현이죠.
그리고 엄격한 법치주의 관점에서 비추어 법감정이 판단기준이 되는 것은 상정하기 어렵다고 할 수 있습니다.) 합의, 계약, 위탁에 사회계약의 역사가 없기에 그러한 과정을 민주주의 사회체제에서 법감정의 형식과 표현으로 압축적으로 담고자 하는 것이라 감히 생각해 봅니다.
2020 리갈 마인드 랩스 드림.
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